HOE OMGAAN MET WANBETALERS?

VAN FACTUREREN TOT INCASSEREN: OVERWIN DE OBSTAKELS

De uitgeschreven bijdrage vindt u in dit pdf- bestand.

HOE OMGAAN MET WANBETALERS? VAN FACTUREREN TOT INCASSEREN: OVERWIN DE OBSTAKELS Deze uiteenzetting heeft als voorwerp het traject tussen het opstellen van een factuur en het incasseren van deze factuur. Vele ondernemers hebben voor dit traject bijzonder weinig aandacht. Hun aandacht gaat voornamelijk naar het binnenhalen en het uitvoeren van opdrachten. Eens die opdracht is uitgevoerd, stelt men vlug even de factuur op … en daarna gaat de aandacht meteen weer richting het binnenhalen van een nieuwe opdracht alsof de eerder uitgeschreven factuur zonder meer direct zal betaald worden. Helaas is dit niet altijd het geval. Factureren leidt niet per definitie tot incasseren! Onderweg kan de ondernemer op dit traject heel wat obstakels tegenkomen. Welke zijn die obstakels of valkuilen ? Hoe kunt u vermijden dat u daarin tuimelt? I. DE FACTURATIE OP ZICH Het vlot incasseren van uw facturen begint eigenlijk reeds bij het correct opstellen van uw facturen. En zelfs voorafgaand de facturatie, m.n. bij de contractsluiting zelf, kan u eigenlijk al enkele obstakels vermijden.  Wat moet u doen vóór het sluiten van de overeenkomst? • Hoedanigheid controleren: Kan uw contactpersoon wel optreden voor de vennootschap die hij beweert te vertegenwoordigen en die hij met u wil verbinden? (vb. bestellingen geplaatst door beweerd personeel) • Solvabiliteit of financiële toestand van uw klant controleren: De kredietwaardigheid van de klant moet worden nagegaan en het kredietrisico van de klant moet bewaakt worden. Dit onderzoek wordt vaak – meestal zelfs bewust - over het hoofd gezien. Men denkt dat een balans toch ‘gecamoufleerd’ kan worden en dus toch geen waarheidsgetrouw beeld geeft van uw klant. Verschillende internationale studies tonen nochtans aan dat bedrijven die naar het faillissement toe glijden een vrij gelijklopend stramien volgen, waarbij deze bedrijven vaak reeds jaren voorafgaand het faillissement bepaalde (waarneembare) defecten vertonen.

Zo is vastgesteld dat:  één op 4 failliete bedrijven een wisselbrief heeft uitgeschreven die geprotesteerd werd. De lijsten met geprotesteerde wissels kunnen op de griffie van de rechtbank van koophandel worden geconsulteerd door iedereen die daarin geïnteresseerd is. Ook de Nationale Bank van België deelt op ieders verzoek mee of tegen een bepaalde persoon of onderneming protesten werden opgemaakt die nadien gepubliceerd werden (aanvraagformulieren beschikbaar op de site van de NBB – www.nbb.be).  één op 5 failliete bedrijven geen jaarrekening heeft gepubliceerd gedurende een periode van 24 maanden (een onderneming in moeilijkheden heeft meestal problemen bij het voeren van de boekhouding, of is – tegen alle wettelijke bepalingen in – niet bereid haar moeilijke situatie openbaar te maken). Dit knipperlicht is makkelijk op te sporen (zie website nationale bank van België www.nbb.be rubriek ‘jaarrekeningen raadplegen’). Ligt er wel een balans neer dan kunt u die aan uw boekhouder/accountant voorleggen ter beoordeling.  één op 6 failliete bedrijven bestuurd wordt door een zaakvoerder/bestuurder die al eens betrokken is geweest in een faillissement van een andere onderneming waarin hij een bestuurdersmandaat had (inderdaad blijkt dat door het faillissement van het ene bedrijf dikwijls een sneeuwbaleffect ontstaat naar de andere bedrijven waarin de bestuurder een mandaat heeft) (zie diverse websites waaronder www.graydon.be). Er zijn vanzelfsprekend nog tal van andere informatiebronnen m.b.t. de solvabiliteit van uw klant. Zo kan men navraag doen naar het onroerend bezit (hypotheekkantoor, registratiekantoor of kadaster), kan men de beslagberichten inzien (griffie van de rechtbank van eerste aanleg) en nog vele andere doch deze geven niet altijd eenduidige informatie m.b.t. de solvabiliteit van uw klant. Twijfelt u aan de solvabiliteit van uw potentiële partner vraag dan een voorschot of eventueel een waarborg:  een (liefst abstracte) bankgarantie;  een (liefst niet kosteloze) borgstelling door een derde (dus beter geen familielid van de ondernemer maar wel de zaakvoerder/bestuurder van de onderneming);  een clausule van eigendomsvoorbehoud (= een beding dat de eigendomsoverdracht opschort of uitstelt tot de volledige betaling van de prijs van de verkochte goederen zodat u de verkochte goederen desgevallend kunt terughalen indien de betaling niet volgt (de eigendomsoverdracht vindt immers plaats enkel en alleen door de wilsovereenstemming tussen partijen omtrent de zaak en de prijs);  een pand (= afgifte van een zaak tot zekerheid van de schuld).  Tijdens de uitvoering van het contract: Wilt u problemen vermijden bij het incasseren van uw factuur dan moet u vanzelfsprekend uw contractuele verbintenissen correct uitvoeren.  Na de uitvoering van het contract: • Facturen moeten op tijd, correct en gedetailleerd worden opgemaakt en verstuurd!  Binnen korte termijn na de uitvoering van de opdracht moet de factuur worden opgesteld. Soms wordt betaling gevraagd en werd voorafgaan niet eens een factuur opgesteld (vb. omdat er voorafgaand een betwisting is gerezen omtrent de afrekening).  Vermeldt of het een voorschotfactuur betreft. Vergeet men bij de redactie van een voorschotfactuur te vermelden dat het een voorschotfactuur betreft, dan ontstaat later vanzelfsprekend betwisting wanneer de debiteur een saldofactuur ontvangt.  Specifieer nauwkeurig wat geleverd wordt (zodat later bij het inroepen van het eigendomsvoorbehoud kan worden aangetoond welke goederen door u geleverd werden). • Facturen moeten correct worden verstuurd! U draagt de bewijslast van de verzending van de factuur. Het uitgaand facturenboek of uw btw-aangifte kan dit bewijs leveren doch wanneer de factuur niet is ingeschreven in het inkomend facturenboek van de geadresseerde van uw factuur zit u met een probleem. Het is dan ook aangeraden om in sommige gevallen uw factuur aangetekend te versturen (minstens nogmaals in kopie bij de aangetekende ingebrekestelling) of via gewone brief én per fax (dan wel recto verso) (zie vonnis Vredegerecht Kortrijk II van 14.08.2012).

II. DE INNING VAN UW FACTUREN: INCASSEREN IS EEN KUNST APART II.1. De stipte-betalingscultuur versus de betalingsachterstand Uit de betaalbarometer van het NSZ blijkt dat 38% van de facturen laattijdig wordt betaald. 2% van de facturen wordt gewoon niet betaald. Te laat betaalde of, nog erger, onbetaalde facturen zijn een probleem voor veel bedrijven. Vooral voor kmo’s is dit problematisch omdat zij geen grote financiële reserves hebben en dus sterk afhankelijk zijn van vloeiende kasstromen. Laattijdig of niet betaalde facturen leiden bij kmo’s dan ook vaker tot het faillissement ervan. Er zijn ook belangrijke Europese verschillen. Het is algemeen gekend dat vooral de Zuid-Europese landen het vaakst kampen met laatbetalers of niet-betalers. In Italië blijft 5% van de facturen onbetaald. In Griekenland is dit zelfs 6%. Nadat de Europese Commissie eind de jaren 90 had vastgesteld dat die verschillen in de diverse Europese lidstaten inzake betalingstermijnen een grote hinderpaal vormden voor de goede werking van de eengemaakte Europese markt, is de Europese wetgever regulerend opgetreden via de Richtlijn nr. 2000/35/EG van 29.06.2000 betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. De Belgische wetgever geeft deze richtlijn omgezet in nationale bepalingen via de Wet van 02.08.2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties (Wet Betalingsachterstand Handelstransacties). Deze wet is ondertussen reeds 10 jaar in werking maar is bij veel ondernemingen nog niet of toch onvoldoende bekend en verdient dus een korte toelichting. Personeel toepassingsgebied: In tegenstelling tot wat de terminologie van de wet doet vermoeden (“wet betalingsachterstand handelstransacties”) is de wet niet uitsluitend van toepassing op betrekkingen tussen ondernemingen onderling. De wet strekt zich eveneens uit tot transacties tussen ondernemingen en aanbestedende overheden. Het begrip “onderneming” wordt ruim opgevat: het omvat evenzeer de beoefenaars van vrije beroepen, de landbouwondernemingen en de volledige non-profit sector. In de verhouding tussen particulieren onderling, tussen overheden onderling en tussen een onderneming en een particulier (of omgekeerd) vindt de wet geen toepassing.

Bepalingen:  Betalingstermijn: 30 kalenderdagen Art. 4 van de wet bepaalt dat elke betaling van een handelstransactie moet gebeuren binnen een termijn van 30 kalenderdagen vanaf de dag volgend op deze waarop de schuldenaar de factuur ontvangt. Ontvangt de schuldenaar de goederen/diensten pas later (dit is na de ontvangst van de factuur) of voorziet de overeenkomst in een procedure voor aanvaarding of controle ter verificatie die pas later plaatsvindt, dan neemt de betalingstermijn een aanvang de dag volgend op die waarop de schuldenaar de goederen/diensten ontvangt respectievelijk de dag volgend op die van de aanvaarding of controle.  Verwijlrente van rechtswege en zonder voorafgaande ingebrekestelling Volgens art. 5 van de wet heeft de schuldeiser vanaf de dag volgend op het verstrijken van de betalingstermijn van rechtswege en zonder voorafgaande ingebrekestelling recht op betaling van een moratoire interest. Deze bepaling wijkt af van het algemeen principe (door het Hof van Cassatie in haar arrest van 09.04.1976 zelfs bestempeld als een algemeen rechtsbeginsel) dat moratoire interest slechts verschuldigd is vanaf de dag van de aanmaning tot betaling (al dient hier meteen te worden opgemerkt dat quasi alle algemene voorwaarden bedingen dat voor de loop van de moratoire interest het versturen van een voorafgaande ingebrekestelling niet vereist is).  Bijzondere wettelijke interestvoet Art. 5 is veel ingrijpender wat betreft de toepasselijke interestvoet. De moratoire interest loopt immers tegen de interestvoet van de Europese Centrale Bank voor basisherfinancieringstransacties, vermeerderd met zeven procentpunten en afgerond tot het hogere halve procentpunt. Voor de tweede helft van 2012 bedraagt deze bijzondere wettelijke rentevoet 8% per jaar. De gewone wettelijke rentevoet bedraagt voor het jaar 2012 slechts 4,25% per jaar; deze bijzondere wettelijke rentevoet is dus gevoelig hoger (al dient ook hier opgemerkt dat quasi alle algemene voorwaarden een hogere conventionele rentevoet bedingen).

 Recht op redelijke schadeloosstelling voor de relevante invorderingskosten Art. 6 bepaalt dat de schuldeiser, naast het recht op moratoire interest en onverminderd zijn recht op vergoeding van de gerechtskosten, ook recht heeft op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor de relevante invorderingskosten ontstaan door de betalingsachterstand. Dit omvat dus ook de kosten van juridische bijstand bij de invordering (o.a. kosten en erelonen van advocaten). Deze bepaling heeft in België aanleiding gegeven tot een grote discussie omdat nu net in het Belgisch gemeen procesrecht het traditionele uitgangspunt was dat kosten en erelonen van advocaten niet verhaald kunnen worden op de verliezende partij. Omdat de verhaalbaarheid van de kosten en erelonen van advocaten beperkt bleef tot het toepassingsgebied van de Wet Betalingsachterstand Handelstransacties oordeelde het Grondwettelijk Hof bij arrest van 17.01.2007 dat het gelijkheidsbeginsel was geschonden. Dit resulteerde uiteindelijk in een wetgevend ingrijpen (Wet Verhaalbaarheid Erelonen van 21.04.2007) waar in een algemene regeling voor de verhaalbaarheid van kosten en erelonen van advocaten werd voorzien (via de ‘verhoogde’ rechtsplegingsvergoeding ten laste te leggen van de verliezende partij). De discussie bleef aanhouden omdat het regime van de Wet Betalingsachterstand Handelstransacties bleef bestaan naast het regime van de Wet Verhaalbaarheid Ereloon. Uiteindelijk werd de discussie opgelost door art. 6 van de Wet Betalingsachterstand Handelstransacties af te schaffen bij wet van 21.02.2010 (alleen ontbreekt nu nog het uitvoeringsbesluit dat uitvoering moet geven aan deze wet). In de praktijk echter kennen de rechtbanken nu reeds enkel nog een vergoeding toe voor de relevante invorderingskosten die gelijk is aan de rechtsplegingsvergoeding. Hierdoor blijven goede algemene voorwaarden zeer belangrijk. In uw algemene voorwaarden kunt u bepalen dat uw debiteur gehouden is tot vergoeding voor de buitengerechtelijke invorderingskosten in geval van niet-tijdige betaling. Zo kunt u de rechtsplegingsvergoeding combineren met een schadevergoeding voor de buitengerechtelijke invorderingskosten. Het volstaat dat deze algemene voorwaarden op de achterzijde van de factuur zijn opgenomen. Op de voorzijde moet niet uitdrukkelijk verwezen worden naar de achterzijde. Vrij recent nog stelde het Hof van Beroep van Gent in zijn arrest van 26.04.2010 dat de factuur als document in haar geheel, met voor- en achterzijde, te beschouwen is. Een normale en voorzichtige handelaar wordt verondersteld ook de achterzijde te lezen. Het volstaat niet om enkel te verwijzen naar uw algemene voorwaarden die op uw website zijn vermeld. Ze moeten effectief meegedeeld worden. Contractuele afwijkingen: Deze wettelijke bepalingen maken geen deel uitmaken van de openbare orde noch van het dwingend recht zodat partijen steeds afwijkende bepalingen kunnen overeenkomen (vb. betalingstermijn van 8 dagen i.p.v. 30 dagen of een conventionele rentevoet van 10% per jaar i.p.v. 8% per jaar). De rechtbank kan deze conventionele bedingen echter steeds matigen (wat de facto steeds gebeurt bij conventionele rentevoeten die hoger zijn dan de bijzondere rentevoet uit de Wet Betalingsachterstand Handelstransacties). Nieuwe richtlijn: In de praktijk werd echter vastgesteld dat de contractuele afwijkingen vaak voorzien in veel langere (i.p.v. kortere) betalingstermijnen. De grotere bedrijven dwingen van hun kleine leveranciers af dat zij mogen betalen over 120 dagen of zelfs meer (soms zelfs 180 dagen) waarbij de kmo’s eigenlijk fungeren als bank voor de grotere bedrijven. De Europese Commissie vindt dat aan deze praktijk dringend een halt moet worden toegeroepen. Zij heeft op 16.02.2011 een nieuwe richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties uitgevaardigd (Late Payment Directive – Richtlijn 2011/7/EU). De lidstaten moeten de bepalingen van deze richtlijn opnemen in het nationale recht van elke lidstaat tegen uiterlijk 16.03.2013. In België is de richtlijn op heden nog niet omgezet zodat de oorspronkelijke wet nog van toepassing blijft. Een nog stiptere betalingscultuur en een verbetering van de kasstroom is het adagium. Welke zijn de nieuwe regels?  De betalingstermijn blijft 30 kalenderdagen en partijen kunnen hiervan nog steeds contractueel afwijken maar de betalingstermijn mag niet langer zijn dan 60 kalenderdagen. In de overeenkomst kan dus in principe geen betalingstermijn worden voorzien van meer dan 60 kalenderdagen. Op die manier zullen de grotere bedrijven de kleine kmo’s veel minder onder druk kunnen zetten om betalingstermijnen van 120 dagen of langer te accepteren. Toch blijft een uitzondering mogelijk: men kan uitdrukkelijk een langere betalingstermijn overeen komen op voorwaarde dat die niet kennelijk onbillijk is voor de schuldeiser.  Voor transacties met overheidsinstanties wordt evenzeer voorzien in een betalingstermijn van 30 kalenderdagen. Contractuele afwijkingen zijn echter moeilijker en in elk geval kan nooit een langere betalingstermijn dan 60 kalenderdagen worden bedongen. Voor overheidsinstanties wordt een betalingstermijn van 30 kalenderdagen dus de echte norm.  Met ingang van de dag volgend op het verstrijken van de betalingstermijn kan de schuldeiser aanspraak maken op interest voor laattijdige betaling zonder dat een aanmaning nodig is (zoals onder de vorige richtlijn). De enkelvoudige interestvoet voor laattijdige betaling komt overeen met de referentie-interestvoet van de Europese Centrale Bank, vermeerderd met ten minste acht procentpunten. De rentevoet zal dus één procent hoger liggen dan nu het geval is (actueel zou die dus 9% per jaar bedragen i.p.v. 8%).  De schuldeiser kan aanspraak maken op een redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor de invorderingskosten. Dat zijn onder andere de administratiekosten en interne kosten maar daartoe kunnen ook de kosten worden gerekend die worden gemaakt voor het inschakelen van een advocaat. Dit wordt in de richtlijn uitdrukkelijk gesteld. Minimum mag de schuldeiser een bedrag van 40 euro invorderen wanneer interest verschuldigd is bij betalingsachterstand. Een aanmaning is niet vereist.  Het lijkt er dus op dat uw algemene voorwaarden nu kunnen voorzien in een conventionele schadevergoeding voor de buitengerechtelijke invorderingskosten alsook een conventionele schadevergoeding voor de gerechtelijke invorderingskosten. Dit lijkt nochtans in strijd met art. 1023 Ger. W. dat van openbare orde is. De omzetting van deze Richtlijn in het Belgische recht zal dus zonder enige twijfel aanleiding geven tot nieuwe discussies op dit vlak.  Daarenboven bepaalt de richtlijn nu ook expliciet dat een contractueel beding die de betaling van interest voor laattijdige betaling of die een vergoeding van invorderingskosten uitsluit, beschouwd zal worden als kennelijk onbillijk. II.2. De incasso zelf: hoe gaat u te werk?  Rekening houdend met voormelde betalingspraktijken is creditmanagement uitermate belangrijk. Men moet een duidelijk incassotraject uitwerken. Uw tegoeden moeten immers zo efficiënt mogelijk geïnd worden.  Werk een vast stramien uit voor een zelfde type klanten: een telefoontje, een gewone aanmaning, een aangetekende ingebrekestelling, een aangetekende aanmaning via uw raadsman.  Bepaal vanaf welke ingebrekestelling u de conventionele intresten en het schadebeding opeist.  Openstaande facturen moeten tijdig worden ingevorderd! Welke is de verjaringstermijn voor de inning van uw facturen? De gemeenrechtelijke verjaringstermijn bedraagt 10 jaar. Dit betekent dat in principe onbetaalde facturen verjaren na 10 jaar. Echter dient rekening te worden gehouden met diverse afwijkende verjaringstermijnen, waaronder art. 2272, 2de lid BW. Deze bepaling voorziet in een bijzonder korte verjaringstermijn voor de invordering van facturen die verband houden met verkopen door kooplieden van koopwaren aan particulieren (niet in de B-to-B) van voedingswaren of producten die courant gebruikt worden (stookolieleveranciers). Deze verjaring moet worden aangezien als een vermoeden van betaling zodat toch nog ingevorderd kan worden wanneer de klant uitdrukkelijk stelt dat hij niet betaalt heeft maar ook niet meer moet betalen omwille van de verjaring. III. DE INNING VAN UW FACTUUR NA FAILLISSEMENT VAN UW DEBITEUR Wat als, niettegenstaande alle opzoekingswerk voorafgaand de contractsluiting en het diligent optreden na facturatie, uw debiteur toch in staat van faillissement wordt verklaard? Het aantal faillissementen in ons land blijft pieken. 2012 wordt een absoluut recordjaar voor het aantal faillissementen. Over de eerste zeven maanden van 2012 werden reeds 6.174 ondernemingen in staat van faillissement verklaard. Dat is bijna 3% (2,88% om exact te zijn) meer dan vorig jaar en toen werden in de loop van het jaar al 10.528 (waarvan 302 in het gerechtelijk arrondissement Kortrijk) faillissementen uitgesproken. Opvallend daarbij is dat de groei van dit cijfer zich voornamelijk voordoet in Vlaanderen (daar is de stijging 8,48% in vergelijking tot vorig jaar). In Oost-Vlaanderen is dit zelfs 23% hoger dan vorig jaar. Vooral in de horecasector en in de groothandel gaan nu de meeste ondernemingen over kop. Praktisch!  Art. 46 Faillissementswet Vaak wordt gedacht dat een faillissement onmiddellijk een einde brengt aan de lopende contracten (= contracten die nog in uitvoering zijn). Dit is onjuist! In principe impliceert het faillissement van uw leverancier of uw klant niet de ontbinding van de overeenkomst. Dit is pas het geval voor zover het contract een uitdrukkelijk ontbindend beding bevat (of voor zover een contract intuitu personae werd afgesloten (vb. een contract met een handelsagent). De curator kan dus in principe vrij kiezen of hij het contract verder zet (levert of afneemt) dan wel of hij de overeenkomst niet verder zet en dus beëindigt. Hij beschikt daartoe over een onbeperkte termijn, tenzij u hem daartoe uitdrukkelijk aanmaant. In dat geval beschikt hij over een termijn van 15 dagen om een beslissing te nemen. Als de curator niet reageert binnen die termijn, dan wordt hij verondersteld te kiezen voor de annulering van de lopende overeenkomst. Indien hij het contract verder zet, is er geen probleem. De curator zal leveren of afnemen tegen betaling. Indien hij het contract niet verder zet, is er wel een probleem. - Stel dat u aan uw failliete leverancier reeds een voorschot hebt betaald en de curator beslist niet te leveren, dan zal u dit voorschot niet kunnen recupereren tenzij door een aangifte van schuldvordering in het faillissement. - Stel dat uw klant, aan wie u reeds geleverd hebt, failliet wordt verklaard dan kunt u betaling vragen eveneens via een aangifte van schuldvordering of kunt u proberen de goederen te recuperen.  Aangifte van schuldvordering Vanzelfsprekend moet een aangifte van schuldvordering worden overgemaakt aan de griffie van de rechtbank of aan de curator van het faillissement. Bij het invullen van het aangifteformulier moet men nauwkeurig te werk gaan. Naast het factuurbedrag mag immers ook de rente (tot datum faillissement) en het schadebeding worden opgenomen in de aangifte. Ook moet vermeld worden of men titularis is van een voorrecht (vb. voorrecht van de niet-betaalde verhuurder, voorrecht van de niet-betaalde verkoper van roerende goederen, voorrecht van de niet-betaalde onderaannemer). Nuttig daarbij is op te merken dat bepaalde rechtspraak aanvaardt dat men dit voorrecht ook nog later kan inroepen wanneer dit bij de aangifte werd vergeten, doch dit is te vermijden. Over welke termijn beschikt men om zijn aangifte van schuldvordering in te dienen? In het faillissementsvonnis is de datum bepaald tegen wanneer de schuldvordering moet zijn aangegeven (normaliter één maand na datum faillissementsvonnis). In de praktijk echter beschikt men over een termijn van één jaar. Enig gevaar is dat betalingen of verdelingen van gelden die ondertussen door de curator zouden zijn uitgevoerd u tegenstelbaar zijn; ook als u in betere rang zou komen bij die uitbetaling.  Eigendomsvoorbehoud Beschikt men over een eigendomsvoorbehoud (= een beding dat de eigendomsoverdracht opschort of uitstelt tot de volledige betaling van de prijs van de verkochte goederen / de eigendomsoverdracht vindt immers plaats enkel en alleen door de wilsovereenstemming tussen zaak en prijs) dan moet men de curator daarvan zo vlug mogelijk na het faillissement inlichten. Vb. verkoop iphone tegen een prijs van 200 euro – onmiddellijke eigendomsoverdracht en bewijs kan geleverd worden via getuigen Wanneer en hoe moet men de CF daarvan inlichten? Dit moet men doen uiterlijk tegen de datum die in het faillissementsvonnis werd bepaald voor de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen (in de praktijk is dat een kleine twee maand na faillissementsvonnis). Doet men dat niet binnen die termijn, dan is de schuldeiser krachtens art. 101 Faill.W. vervallen van zijn rechtsvordering tot terugvordering. Dit kan gebeuren via de aangifte van schuldvordering, maar veiliger is om dit te doen via afzonderlijke aangetekende brief.

Waarom die termijn? De curator kan immers tot dat tijdstip geen enkel actief van het faillissement verkopen (tenzij bepaalde uitzonderingen: goederen die onderhevig zijn aan spoedig bederf, aan snelle waardevermindering of wanneer de kosten voor het bewaren van de goederen dermate hoog zijn ; in dat geval kan de curator dus wel onmiddellijk verkopen weze het na voorafgaande machtiging van de RC van het faillissement). In dergelijke gevallen gaat het eigendomsvoorbehoud van de schuldeiser dan over op de gerealiseerde verkoopprijs. Maar de regel is dus dat er door de CF slechts verkocht kan worden vanaf +/- twee maand na faillissementsvonnis, zodat u binnen die tijd uw eigendomsvoorbehoud moet aanmelden aan de curator en u uw goederen kunt recupereren. Na die periode kan de curator ongehinderd verkopen en daarom kunt u uw eigendomsvoorbehoud niet meer inroepen. Wanneer zal de curator met uw eigendomsvoorbehoud rekening houden? Het is niet omdat u een eigendomsvoorbehoud inroept, dat dit per definitie door de curator aanvaard zal worden en u uw goederen kunt terug halen. Het eigendomsvoorbehoud moet voldoen aan een aantal wettelijke voorwaarden: - Dit beding moet in een geschrift zijn opgenomen; - Dit geschrift moet bovendien zijn opgesteld uiterlijk op het ogenblik van de levering van de goederen (als het beding dus enkel op een factuur voorkomt is het noodzakelijk dat de factuur wordt afgegeven samen met de levering) - tip: best dus een leveringsdocument opstellen dat diezelfde algemene voorwaarden bevat - De koper moet dit geschrift / beding uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaard hebben. Het geschrift moet niet ondertekend zijn door partijen. De instemming kan blijken uit de vrijwillige uitvoering van de overeenkomst door de koper. - Daarenboven moeten de verkochte goederen nog in natura aanwezig zijn bij de gefailleerde onderneming (ze mogen dus niet verwerkt zijn of vermengd zijn met andere goederen en mogen dus ook nog niet zijn doorverkocht) – vb. casus van de onderstellen/chassis voor mobilhomes, waar op deze onderstellen dan wooneenheden worden geplaatst – rb. besluit dat een nieuwe zaak is ontstaan en dat het eigendomsvoorbehoud geen toepassing meer kan vinden / u leverde hout en uw klant heeft daar reeds keukenkasten uit gemaakt  Voorrecht van de niet-betaalde verkoper? Als het eigendomsvoorbehoud geen toepassing vindt, kan men zich dan nog beroepen op het voorrecht van de niet-betaalde verkoper (art. 20, 5° Hyp.W.)? Neen! Men moet een keuze maken: ofwel beroept men zich op het eigendomsvoorbehoud ofwel beroept men zich op het voorrecht van art. 20, 5° Hyp.W. In dat laatste geval neemt de schuldeiser de goederen niet terug en gaat de curator dus over tot de verkoop van die goederen. De opbrengst van de verkoop van deze goederen komt dan in eerste instantie toe aan de niet-betaalde verkoper. Het voorrecht houdt dus in dat u als verkoper een zekere voorrang inneemt tegenover de andere schuldeisers op de opbrengst van het goed in kwestie.  Ten slotte moet bij faillissement worden nagegaan of er desgevallend geen vordering kan worden ingesteld tegen een andere persoon dan de gefailleerde onderneming? Kan men verder weg tegen een derde? Zo is er rechtspraak die stelt dat de zaakvoerder of bestuurder van een onderneming (die in staat van faillissement werd verklaard) persoonlijk aansprakelijk is (dus met zijn eigen vermogen gehouden is tot betaling) tegenover de leverancier wanneer de zaakvoerder/bestuurder bij het plaatsen van de bestelling bij zijn leverancier eigenlijk al diende te weten dat de betaling zou uitblijven. In dat geval kan dus de betaling worden gevraagd van de zaakvoerder/bestuurder persoonlijk. Ook bij een kennelijk grove fout van de zaakvoerder/bestuurder die heeft bijgedragen tot het faillissement kan deze (in toepassing van art. 530, §1 W. Venn.) door zowel de curator als de schuldeiser individueel worden aangesproken voor het deficit van het faillissement. Deze schuldeiser moet niet wachten tot het faillissement door de curator wordt afgesloten. Hij kan al vroeger optreden en moet enkel de curator inlichten van zijn vordering. De vordering moet wel worden ingesteld binnen de vijf jaar te rekenen vanaf de foutieve verrichtingen, of indien ze met opzet verborgen zijn gehouden, te rekenen vanaf de ontdekking ervan. Van belang daarbij is dat bepaalde rechtspraak stelt dat de niet doorstorting van de BV of de niet betaling van RSZ of BTW wordt gekwalificeerd als dergelijke kennelijke grote fout die heeft bijgedragen tot het faillissement.

IV. DE INNING VAN UW FACTUUR WANNEER UW DEBITEUR WERD TOEGELATEN TOT DE PROCEDURE VAN GERECHTELIJKE REORGANISATIE In 2009 werd de oude wet op het gerechtelijk akkoord (nochtans pas van 17 juli 1997) vervangen door de wet op de continuïteit van de ondernemingen. De (oude) wet op het gerechtelijk akkoord van 17 juli 1997 was bedoeld om het economisch potentieel van ondernemingen te vrijwaren en het aantal faillissementen drastisch te herleiden (de kosten van een faillissement zijn immers zowel op sociaal als op economisch vlak enorm) maar heeft nooit tot de verhoopte resultaten geleid. Er zijn nooit veel akkoordprocedures gekomen (in 2007 werden er slechts 73 gerechtelijke akkoorden toegestaan), terwijl het aantal faillissementen is blijven pieken. De oude wet mislukte dus zeer duidelijk. Waarom ? Een reden daarvoor is terug te vinden in het feit dat het gerechtelijk akkoord gepercipieerd werd als het voorgeborchte van het faillissement, zodat de ondernemingen in moeilijkheden, die de reacties van de handelspartners vreesden, niet geneigd waren een gerechtelijk akkoord aan te vragen. Deze perceptie was niet ten onrechte trouwens. Gedurende de periode 1998-2006 is gemiddeld 71,4% van de bedrijven aan wie het gerechtelijk akkoord was toegestaan, toch nog in staat van faillissement verklaard. Slechts 23,2% kon worden gered en 5,4% is vrijwillig gestopt met ondernemen. De aandacht voor de redding van de onderneming als economische entiteit is echter altijd blijven bestaan bij de wetgever (net om die zware kost bij een faillissement te vermijden). Zoals de naam van de nieuwe wet laat uitschijnen, beoogt de wet “de continuïteit van de ondernemingen” te verzekeren. Het veilig stellen van de onderneming als economisch en sociaal gegeven is het doel; wat onder meer blijkt uit het feit dat de gerechtelijke reorganisatie kan plaatsvinden door overdracht van (een deel van) de onderneming “going concern” onder gerechtelijk gezag. Na een aarzelende start in 2009 (906 bedrijven kregen de voorlopige opschorting), kende de procedure van gerechtelijke reorganisatie vooral in 2010 een groei. In 2010 werden al 1.347 bedrijven toegelaten en in 2011 blijft dit cijfer wat haperen op 1.377 bedrijven. Vanaf de tweede jaarhelft van 2011 lijkt de verdere groei wat afgevlakt. Welke sectoren vormen hier de koplopers? De bouwnijverheid is met ruim 18% de sterkste vertegenwoordiger (dit al drie jaar naeen), samen met de sector van de dienstverlening aan bedrijven (consulting, accountancy, e.d.m.) (ruim 15%). Pas dan komt de horeca (12%) en de detailhandel (10%). Bereikt deze nieuwe wet haar doelstelling? De evaluatie na amper drie jaar is nog vrij moeilijk maar het lijkt erop dat de nieuwe wet iets beter scoort. • met betrekking tot de dossiers opgestart in 2009 werden 427 faillissementen uitgesproken ; • met betrekking tot de dossiers opgestart in 2010 werden 706 faillissementen uitgesproken; • met betrekking tot de dossiers opgestart in 2011 werden 436 faillissementen uitgesproken. Praktisch dan ! 1. De procedure start door de neerlegging door uw schuldenaar, het bedrijf in moeilijkheden, van een verzoekschrift ter griffie. Vanaf de neerlegging is er een verbod op tegeldemaking. Er is geen tegeldemaking meer mogelijk. – Tip: Een bewarend en uitvoerend beslag is dus wel nog mogelijk maar er kan geen verkoopdag worden bepaald en gehouden. 2. Als de rechtbank nadien de procedure van gerechtelijke reorganisatie open verklaart, bepaalt de rechtbank meteen de duur van de opschorting (die niet langer mag zijn dan 6 maanden maar wel later verlengd kan worden tot maximum 18 maanden). Tijdens die periode van opschorting is er een verbod op tenuitvoerlegging. Een beslag (bewarend of uitvoerend) is nu niet meer mogelijk. De reeds gelegde beslagen behouden hun bewarende werking (tenzij handlichting van de beslagen door de rechtbank). – Tip: Men kan dus wel nog een vonnis/uitvoerbare titel nastreven, wat nuttig kan zijn indien later het reorganisatieplan wordt ingetrokken en men direct kan over gaan tot tenuitvoerlegging. 3. Lopende de periode van opschorting kan de debiteur ook nog steeds vrijwillige betalingen doen. Bovendien hoeft de schuldenaar daarbij niet het gelijkheidsbeginsel te respecteren (omdat er geen samenloop is). Ten slotte zijn deze betalingen grotendeels faillissementsbestendig (wat betekent dat ze na het faillissement van de debiteur niet door de curator teruggevraagd kunnen worden). – Tip: probeer alsnog betalingen te verkrijgen van uw schuldenaar en leg u niet zomaar neer bij het feit dat hij niet meer zou mogen betalen; het tegendeel is waar!

Besluit: Wat kunt u doen? - Nog beslag laten leggen; - Nog een uitvoerbare titel nastreven; - Nog een betaling afdwingen (alleen als je een strategisch belangrijke schuldeiser bent). Wat moet u doen?  Moet u een aangifte van schuldvordering indienen en zo ja, bij wie? Eigenlijk moet u geen aangifte van schuldvordering indienen en wordt er omgekeerd gewerkt. Hier moet de schuldenaar (die is toegelaten tot de procedure) u als schuldeiser binnen een termijn van 14 dagen individueel in kennis stellen van het bedrag van uw schuldvordering volgens zijn boekhouding alsook van de datum waarop zal worden gestemd over het reorganisatieplan. Is het vermelde bedrag niet correct, dan moet u wel onmiddellijk reageren en desgevallend naar de rechtbank stappen. Ontvangt u geen brief van uw schuldenaar, dan moet u vanzelfsprekend ook onmiddellijk deze schuldenaar aanschrijven met vermelding van het bedrag van uw vordering en kopie ervan richten aan de gedelegeerd rechter. Overeenkomstig art. 20 van de WCO kan de schuldeiser altijd inzage vragen in het dossier van de gerechtelijke reorganisatie.  Wat is het lot van een beding van eigendomsvoorbehoud in het kader van de procedure gerechtelijke reorganisatie? Krachtens art. 22 en 30 WCO (respectievelijk na neerlegging verzoekschrift en na openverklaring van de procedure) beschikt de schuldeiser niet over de mogelijkheid om enig eigendomsvoorbehoud te laten gelden. Men kan dus niet overgaan tot terugvordering van zijn eigendom. De niet-betaling door uw debiteur werd hem immers toegestaan door de rechtbank zodat hij eigenlijk niet in gebreke is. Wel kan de niet betaalde verkoper tijdens de procedure van gerechtelijke reorganisatie een vordering in ontbinding van de onderliggende overeenkomst instellen. Eenmaal de overeenkomst ontbonden wordt de verkoper terug eigenaar en kan hij het goed terughalen bij zijn debiteur. De ontbinding van de overeenkomst komt in feite neer op het terugkeren in de tijd alsof er nooit een contract is geweest. U zal dus in concreto eerst de betaling moeten vragen. Uw debiteur mag immers wel betalen maar moet niet betalen. Blijft de factuur onbetaald, dan laat u hem weten dat u bij gebrek aan betaling binnen de 15 dagen de ontbinding zult vorderen.

TOT BESLUIT: 1. onderzoek kredietwaardigheid klanten 2. duidelijke en goede algemene voorwaarden 3. stipte opvolging van de betalingen met vast traject 4. na faillissement: kijken of alle beschikbare middelen werden gebruikt